Initialement prévu le 9 mars et reporté au 24 mars prochain, la ministre du travail, Myriam El Khomri présentera en conseil des ministres, son projet de loi « visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs » : assouplissement du temps de travail et des possibilités de licenciements économiques, plafonnement des indemnités prudhommales, volonté de faire de l’accord d’entreprise une source encore plus importante du droit du travail, projet pour faire du référendum une nouvelle modalité de validation des accords. La réforme est vaste et suscite une vive controverse.

Jérôme Pélisse a consacré sa thèse de sociologie à la mise en œuvre des 35 heures (À la recherche du temps gagné. Sens et usages sociaux des règles autour des 35 heures, soutenue en 2004) et son habilitation à diriger des recherches Au travail du droit dans le domaine du travail (pour reprendre le titre du manuscrit original, soutenue en 2014 à Sciences Po). Chercheur au CSO, il propose un bref éclairage sur ce projet de loi qui rencontre une vive opposition actuellement, comme en témoigne une pétition appelant à retirer cette réforme et qui a recueilli plus de 770 000 signatures en quelques jours…

Voir sur le site du CSO.

L'objectif prioritaire de la réforme des 35 heures, votée par deux lois en 1998 et 2000, était la création d'emplois dans une logique de partage de travail. Mais les analyses sur les créations d’emploi divergent, alimentant un large débat, à la fois parmi les économistes et dans le monde politique. À travers vos travaux, pouvez-vous affirmer que cette réforme a créé des emplois en France ? Faut-il laisser aux entreprises une plus large souplesse dans la gestion du temps de travail ? 

Le débat sur les créations d’emploi qui résultent des 35 heures est en réalité clos au sein des milieux scientifiques depuis plusieurs années : entre 1998 et 2002, plus d’un million d’emplois ont été créés et les travaux des économistes ont montré qu’environ 300 à 350 000 créations d’emplois pouvaient être attribués à la réduction de la durée du travail. On est loin des 500 000 emplois qu’affichait la ministre de l’époque. Mais la RTT a bien créé des emplois, contrairement aux thèses d’une destruction d’emploi, tenues à l’époque par le patronat, ses think-thanks comme Rexecode ou l’Institut Montaigne ou plusieurs personnalités politiques.

Le renversement du cycle économique depuis 2001 mais surtout l’arrêt du processus de réduction de la durée du travail dès cette année (pour les petites entreprises) puis l’assouplissement constant du cadre légal qui visait à effectivement réduire la durée du travail ne permettent pas, ensuite, d’analyser les effets économiques à moyen ou long terme de la RTT puisqu’on a changé de politique. Car dès octobre 2002, les contingents d’heures supplémentaires de branche ont été augmentés et les déductions de cotisations sociales réservées aux entreprises passant aux 35 heures ont été généralisées à toutes les entreprises et les heures supplémentaires ont été défiscalisées en 2007 (ce que le gouvernement nouvellement élu a stoppé en 2012), tandis que les forfaits jours ont été déjà étendus aux non-cadres et facilités en 2005 et 2008.

Depuis 15 ans, les 35 heures ont donc subi un nombre impressionnant d’assouplissements qui font aujourd’hui de ce seuil légal de déclenchement des heures supplémentaires une simple référence, déconnectée de toute politique de réduction de la durée du travail. Celle-ci a de nouveau augmenté depuis, malgré une croissance plutôt faible.

Au final, permettre d’augmenter les heures supplémentaires ou de flexibiliser la durée du travail à moindre coût a, logiquement, un effet de limitation des créations d’emploi.

Une forme de reféodalisation centrée sur les entreprises

Dire que les 35 heures imposent une quelconque rigidité est une erreur grossière, au moins en termes juridiques : il existe de multiples instruments qui permettent à moindre coût pour les employeurs de flexibiliser et d’aménager la durée et les horaires de travail et beaucoup d’entre eux ont été utilisés dès le moment du passage aux 35 heures. Mais autoriser le fractionnement des 11 heures de repos obligatoire par période de 24 heures (ce qui apparaît à première vue contraire à une directive européenne qui existe depuis 1993), étendre encore la possibilité des forfaits jours, permettre de ne payer les heures supplémentaires qu’en les majorant de 10 % au lieu de 25 % par accord d’entreprise, étendre les périodes de modulation sur trois au lieu d’une année : toutes ces mesures du projet de loi El Khomri ne contribuent qu’à élargir encore les possibilités de flexibiliser à moindre coût pour les employeurs, au détriment des salariés dont certains risquent même de voir leur salaire baisser. Le projet El Khomri ensevelit donc encore davantage les 35 heures, déjà enterré par la loi de 2008, pour reprendre une image employée en 2008 lors du commentaire d’une précédente loi (Pélisse, 2008 dans La vie des idées). Elle accentue surtout un véritable basculement du droit du travail et de sa logique originale au profit d’une contractualisation qui peut s’apparenter à une forme de reféodalisation centrée sur les entreprises.

Ce projet de loi propose une importante refonte du code du travail avec la possibilité renforcée de négociation dérogatoire entreprise par entreprise. L’idée étant de favoriser la création d’emplois. Vous vous intéressez à l’évolution des relations professionnelles en entreprise. Si ce projet est voté en l’état, quelle sera la place des syndicats dans ce nouveau paysage ?
C’est ce que je désigne en utilisant ce terme très fort de reféodalisation, que je reprends en réalité à Alain Supiot qui l’a employé dès 2001* dans une conférence au Collège de France. En effet, qu’en est-il de la notion de droit, auquel est attachée une forme de généralité, quand les principales règles du travail (notamment celles qui concernent la vie quotidienne des salariés, comme la durée, les horaires et les variations des temps travaillés) sont à ce point déterminées au niveau des entreprises, sans être cadrées à un niveau plus général, ou en pouvant systématiquement déroger à ce niveau, celui de la branche ou du code du travail lui-même ? C’est un émiettement du droit du travail qui va s’accentuer avec les dispositions contenues dans ce projet, ce qui ne favorise en rien la création d’emplois. Ce n’est pas l’introduction des 61 principes de la commission Badinter dans le code du travail (qui l’alourdissent singulièrement !), dont les absences sont autant révélatrices que leurs énoncés.

Certes, les syndicats, notamment les syndicats d’entreprise, sont en apparence mis au centre du jeu puisqu’il faut des interlocuteurs aux employeurs pour négocier ces règles au niveau des entreprises. Mais quel est le rapport de force dans les entreprises aujourd’hui en France ? Surtout quand on change à nouveau les règles, comme le fait le projet El Khomri, pour contourner les rares situations où il n’est pas en faveur des employeurs, comme dans le cas de la FNAC en janvier 2016 où l’exercice du droit d’opposition par les syndicats majoritaires a bloqué la signature d’un accord minoritaire ?

C’est ce cas médiatisé qui fonde en effet le projet de supprimer le droit d’opposition (les syndicats représentants plus de 50 % des salariés pouvaient s’opposer à un accord minoritaire signé par une ou des organisations représentant plus de 30 % des salariés) et de permettre aux signataires minoritaires d’en appeler par référendum aux salariés.

En un mot, il donne des outils aux minoritaires, appuyés par les directions d’entreprise, de contourner le principe majoritaire, pourtant au centre des réformes depuis quinze ans, et en particulier de la fameuse réforme sur la représentativité adoptée en 2008 (pour les syndicats) et parachevée en 2014 (du côté du patronat).

Dans le projet actuel, il est question de plafonner les dédommagements accordés par les prud’hommes aux travailleurs du privé victimes d’un licenciement abusif. L’argument avancé serait une amélioration de la compétitivité des entreprises. Les détracteurs répondent par une atteinte grave au droit du travail. Quelle est votre interprétation ?
Ces dispositions constituent une attaque grave à la logique de la justice du travail, sinon de la Justice dans son ensemble : il entend déposséder les juges de leur pouvoir d’appréciation des situations et des peines qu’ils prononcent, dans la lignée d’une attaque qu’ils subissent depuis une dizaine d’années par une logique économique qui entend remplacer les règles de droit par des règles d’incitation financière. Les règles de droit sont des modèles pour les actions, qui constituent des références non déconnectés de valeurs sociales ou morales et qui ne s’appliquent pas mécaniquement.

On souhaite remplacer cette règle d’appréciation des juges par un plafonnement qui contraindra les juges même si certains motifs (discrimination, harcèlement ou faute particulièrement grave de l’employeur) pourront permettre au juge de fixer des indemnités supérieures).

Ce plafonnement permettra surtout aux entreprises de provisionner le coût que représentera un licenciement abusif. Ce qu’elles font déjà du reste mais il s’agit ici de les sécuriser pour leur permettre d’anticiper. Autrement dit, de mener une politique qui intègre délibérément une violation du droit. Ou encore d’institutionnaliser l’idée que si l'on y met le prix, on peut violer le droit.

Quant à l’amélioration de la compétitivité des entreprises via cette mesure, il n’y a aucun rapport : en cas de difficultés économiques, il est déjà possible de se séparer des salariés en CDI et, contrairement à un lieu commun très répandu, ce n’est pas si compliqué. Le CDI n’est pas ce contrat protecteur qui nourrirait des freins à l’embauche, comme on essaye de le faire croire pour avancer cette idée très paradoxale selon laquelle c’est en facilitant le licenciement qu’on stimulera les embauches.

Les ruptures conventionnelles inventées en 2008 ont considérablement assoupli les manières de mettre fin aux contrats de travail et elles sont aujourd’hui très utilisées : a-t-on vu le moindre effet sur l’emploi de cet assouplissement des modes de rupture des contrats de travail ?

Bien d'autres voies sont promues et pourraient être explorées pour améliorer le droit du travail et ses usages ou le fonctionnement des prud'hommes, qui posent aujourd'hui de nombreux problèmes, comme tous les acteurs le reconnaissent (longueur des procédures qui résultent de stratégies dilatoires et pas seulement de l'engorgement des tribunaux, incertitudes et inégalités dans les résultats, difficultés à prouver des discriminations etc.).

* Alain Supiot y indique ainsi : « Sous le manteau de la contractualisation, se laisse ainsi deviner ce que Pierre Legendre a pu désigner par ailleurs comme une reféodalisation du lien social » http://www.college-de-france.fr/media/alain-supiot/UPL7487404529511809532_La_contractualisation_de_la_socie__te__.pdf

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Judiciarisation ou juridicisation ? Usages et réappropriations du droit dans les conflits du travail